《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”那么，如何界定必须进行招标的建设工程的范围？
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
2018年3月8日，国务院向国家发改委发出“关于《必须招标的工程项目规定》的批复（国函〔2018〕56号）”。该批复内容为：“国务院批准《必须招标的工程项目规定》（以下简称《规定》），由你委公布，公布时注明“经国务院批准”。《规定》的施行日期由你委根据实际情况确定。”之后，国家发改委以第16号令发布《必须招标的工程项目规定》，2018年6月1日起施行。
《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第三条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、 设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”
根据《必须招标的工程项目规定》第四条之规定，国家发改委于2018年6月6日发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），对必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围进行了规定。该规定一共三条。第一条规定了立法目的，第二条规定了具体内容，第三条规定了施行时间。其中第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”该规定自 2018 年 6 月 6 日起施行。
对于上面的两个规定，我们需要重点把握以下几个问题：
1、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，是指不属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，也不属于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，其资金来源一般是指国内的社会投资类项目。
2、与被废止的2000年5月1日的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，2018 年 6 月 6 日的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中必须招标的范围明显缩小，将原规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、通信、水利、城建等5大类。具体为：一是删除了民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等；二是删除了“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”的兜底条款，避免这一范围在执行中被任意扩大；三是对保留的5大类，特别是水利类和城建类项目，与原规定相比也作了较大缩减。显然，新规定大幅缩小必须招标的大型基础设施、公用事业项目范围，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制，进一步扩大了市场主体特别是民营企业自主权。
3、必须进行招标是指整个工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，都要进行招标，而不仅指建设工程施工的招标。
4、从两个规定来看，既从具体范围、也从规模标准的角度对必须进行招标的工程建设项目进行了规定。只有既在规定的范围内，又达到规模标准的工程建设项目才必须进行招标。没有在规定的范围内，或者没有达到规模标准的工程建设项目可以不进行招标。
5、依法必须进行招标的项目，如果全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标，而不能邀请招标。另需注意的是，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第709号，2019年3月2日施行）还规定了一些例外情形。其中，第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”第九条规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供； （四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。”
6、《中华人民共和国招标投标法》第六十六条规定了可以不进行招标的情形，即“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”第六十七条规定了适用招投法的例外情形，即“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。”
7、新规定没有“其他基础设施”、“其他公用事业项目”等兜底条款，即必须招标的范围应限制在条款描述的具体范围内。尽管新规定中各条目仍采取“等交通运输基础设施”、“等城建项目”的表述，但从立法目的角度，该“等”包含的必须招标的项目范围不宜作扩大解释。
作者：杜玉明，北京市盈科（广州）律师事务所律师